O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) declarou expressamente que a venda individual de passagens no serviço de fretamento, comumente chamado ‘fretamento colaborativo’, atividade praticada pela Buser, é irregular de acordo com o Decreto Estadual no 29.912/891. Conforme entendimento do TJ-SP, “a utilização da plataforma tecnológica para prestação do serviço de transporte intermunicipal de passageiros sob fretamento viola os artigos do Decreto, pois não se admite fretamento através de cobrança individual de passagens, bem como caráter aberto ao público”.
Além disso, o TJ-SP detalhou: “o que a impetrante (Buser) tenta fazer, com a postura concorrencial que tem adotado, é desvirtuar a autorização que dispõe para usurpar a prestação de serviços públicos outros que escapam ao que lhe foi permitido, promovendo verdadeiro apoderamento de serviço que pertence ao Estado de São Paulo, sem qualquer autorização ou permissão para tanto”.
O Governo do Estado de São Paulo concluiu que a atividade da Buser é irregular e clandestina, quando afirmou que “Assim, é certo que o direito à liberdade de iniciativa não pode servir de fundamento para a exploração irregular de atividade que se subsume (inclui) ao conceito de serviço público em sentido estrito”. E completa: “por tais razões a ARTESP, cumprindo as regras editadas pelo Estado de São Paulo e incidentes sobre a espécie, vem reiteradamente classificando como serviço irregular ou clandestino a prestação do chamado ‘fretamento colaborativo’”.
Em outra decisão, a 5ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo concluiu: “Em suma, a compra por intermédio de cadastro em site de aplicativo corresponde à cobrança individual de passagem, e representa serviço aberto ao público, uma vez que se mantém acessível a qualquer pessoa, bastando que se atinja o limite mínimo de passageiros para a realização da viagem, o que afronta ao quanto disposto nos arts. 4º e 5º, ambos do Decreto nº 29.912/1989…”.
O Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP) também aponta a irregularidade do modelo praticado: “Com efeito, a impetrante, por sua vez, foge de todas essas constrições sob o argumento de que realiza fretamento, embora, na realidade, a atividade econômica que pretende realizar se aproxime muito mais, conforme já explicado, do serviço regular. Ou seja, a impetrante passaria a concorrer em condições privilegiadas, pois suas viagens se restringem a linhas e horários rentáveis, podendo praticar preços melhores justamente porque não têm as mesmas obrigações do que as demais”.
Novas decisões contra o modelo foram publicadas mais recentemente. Para o TJ-SP, “Adentrando no mérito da questão, ao analisar os autos, à luz da Jurisprudência, fica claro que o serviço prestado pela impetrante, ao se utilizar da plataforma “Buser”, assume, de forma inequívoca, o caráter serviço de aberto ao público, operando no regime de linha regular com passagem individualizada. Assim, tal conduta viola os artigos 4º e 5º, do Decreto Estadual nº 29.912/89”8.
Também em outra ação o MPSP também aponta a irregularidade: “O que a impetrante realiza não é classificado como fretamento regular ou fretamento individual e sim, como bem classificou a ARTESP, em realização fática de linhas regulares de transportes intermunicipais sem a devida autorização para tal fim, com venda de passagens individualizadas, através da plataforma tratada”.
E, recentemente, mais uma decisão judicial do TJ-SP confirma a situação irregular ao declarar que “…viabilizar o transporte não descaracteriza o ‘caráter de serviço aberto ao público’, já que qualquer um pode se cadastrar e reservar o seu lugar, querendo a autora aproveitar das benesses do serviço regular, mas não ficar sujeita às contrições do regime de direito público que atrai, tal como a obrigação de realizar a viagem independentemente da quantidade de passageiros”.
O posicionamento do setor regular é de que, tanto no Judiciário como no Executivo Estadual, o modelo praticado pela Buser viola a legislação e que a forma de prestação de seus serviços é irregular. No entanto, mesmo diante dessas decisões, a referida startup mantém sua atuação, o que pode vir a configurar uma afronta ao Poder Judiciário.